La mise en place de la Loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales au 1er novembre 2019 marque la fin de l’émission d’actions au porteur, à quelques exceptions près. La fiduciaire Bonnefous & Cie fait le point sur cette modification et ses conséquences pour la société, les organes[1] et les actionnaires.

Dates clés :

Actions au porteur : rappel des principes et de la loi

Pour rappel, une action peut être nominative ou au porteur. La grande différence étant que l’action nominative est un titre émis au nom d’une personne déterminée, transmise par endossement et par inscription de l’actionnaire sur le registre des actionnaires. Par opposition, l’action au porteur est un papier valeur dont la personne qui le détient (possession au sens du Code Civil Suisse) dispose de droits et d’obligations vis-à-vis de la société qui les a émises.

La loi précitée prévoit l’interdiction d’émettre des actions au porteur depuis le 1er novembre 2019. Il existe 2 exceptions pour lesquelles une société a le droit d’émettre ou de conserver des actions au porteur :

  • Les titres de participation cotés en bourse.
  • Les actions émises sous forme de titres intermédiés conformément à la loi du même nom et déposées auprès d’un dépositaire en Suisse désigné par la société ou inscrites au Registre du commerce.

Les sociétés remplissant ces exceptions peuvent continuer à émettre de nouvelles actions au porteur. Par ailleurs, les sociétés concernées peuvent conserver leurs actions au porteur existantes. Elles doivent toutefois communiquer au Registre du commerce l’exception dont elles bénéficient d’ici au 1er mai 2021.

La conversion des actions au porteur se fait de plein droit ou autrement dit de par la loi en date du 1er mai 2021 si les sociétés n’ont pas procédé à la modification de leurs statuts ou n’ont pas communiqué l’exception dont elles bénéficient.

La conversion a un effet juridique à l’égard de toute personne, indépendamment des dispositions statutaires et inscriptions au Registre du commerce contraires. La valeur nominale des actions converties sera maintenue ainsi que leur taux de libération. De plus, les droits sociaux tels que le droit de vote et les droits patrimoniaux tel que le droit de recevoir des dividendes seront également maintenus.

Si les statuts ne sont pas modifiés d’ici au 1er mai 2021, le Registre du commerce procèdera à l’inscription d’une remarque standard dans la section « Observations » de l’extrait précisant qu’il existe une divergence entre les statuts et l’inscription au Registre du commerce. Cette observation sera supprimée le jour où les statuts feront l’objet d’une modification. En effet, le droit transitoire prévoit que le Registre du commerce devra rejeter tout réquisition d’une autre modification des statuts tant que la société n’a pas adapté ses derniers à la conversion. Les inscriptions et radiations d’administrateurs seront toujours possibles puisque sans influence sur les statuts.

Droits et devoirs des sociétés émettrices et de leurs actionnaires

Devoir d’annonce des actionnaires

En application de l’art. 697i aCO, les actionnaires détenteurs d’actions au porteur avaient l’obligation de s’annoncer auprès de la société.

Dans le cadre de la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales, si les actionnaires ne s’annoncent pas avant la conversion des actions au porteur en actions nominatives, leurs droits sociaux seront suspendus et leurs droits patrimoniaux éteints.

Devoirs des Conseils d’administration

Pour rappel, les sociétés doivent, depuis le 1er juillet 2015, tenir un registre des actionnaires pour une durée de dix ans, et cela même après sa radiation.

Dans ce registre, immédiatement après la conversion, les membres du Conseil d’administration sont tenus de :

  • Inscrire les titulaires d’actions au porteur qui se seront annoncés avant la conversion des actions au porteur.
  • Inscrire une remarque indiquant lorsque les actionnaires n’ont pas satisfait à leur devoir d’annonce et que les droits liés aux actions ne peuvent pas être exercés.
  • Demander la restitution des actions au porteur aux actionnaires dont les actions ont été converties afin que ces dernières, devenus nulles, ne circulent plus.
  • Remettre les actions nominatives.

Le Conseil d’administration doit par ailleurs s’assurer qu’aucun actionnaire n’exerce ses droits en violation de la présente disposition.

Conséquences en cas de non-respect de l’obligation d’annonce des actionnaires

A partir du 1er mai 2021, les actionnaires dont les actions au porteur auront été converties en actions nominatives ne pourront plus s’annoncer directement auprès de la société émettrice.

Toutefois, si la société donne son accord, les actionnaires pourront demander à s’inscrire au registre des actionnaires auprès du tribunal (à leur charge) avant le 31 octobre 2024 pour pouvoir à nouveau exercer de leurs droits. Le tribunal approuvera une telle demande uniquement si l’actionnaire apporte la preuve de sa qualité d’actionnaire (bulletin de souscription, contrat de vente, etc. ; les actions/certificats d’actions ne seront pas suffisants). Une fois la demande validée, l’actionnaire peut à nouveau faire valoir ses droits sociaux et patrimoniaux.

Annulation des actions des actionnaires qui ne se seraient pas annoncés

Dans le cas où un actionnaire ne s’annonce pas auprès de la société d’ici au 31 octobre 2024, il perdra définitivement ses droits sociaux et ses droits patrimoniaux. Ainsi, le 1er novembre 2024, les actions des actionnaires qui ne se sont pas annoncés seront annulées d’office et les actions annulées seront remplacées par des actions propres dont la société peut disposer librement, sans que cela ne donne lieu à une comptabilisation au crédit du capital ou des réserves.

Il est important de souligner que l’émission d’actions propres ne sera, dans ce cas, pas soumise à l’impôt anticipé, aux droits de timbre ni à l’impôt sur le revenu / le bénéfice. La société pourra disposer de ces actions comme elle l’entend, en les conservant, en les détruisant ou bien en les vendant, avec les conséquences fiscales y relatives.

Dans ce contexte, sous peine d’une violation de son devoir de diligence, le Conseil d’administration aura la charge de :

  • Prendre acte de l’annulation des actions.
  • Adapter le registre des actions.
  • Adapter la comptabilité de la société.
  • Décider de l’utilisation des actions propres (ex : les conserver, les détruire par réduction de capital ou les vendre). Dans ce cas-là, les conséquences fiscales de cette utilisation sont régies par le droit en vigueur.

Droit des actionnaires à une indemnisation

Les actionnaires dont l’annulation les actions ont été annulées sans faute de leur part pourront demander une indemnisation auprès de la société pendant une période de dix ans à, savoir entre le 1er novembre 2024 et le 31 octobre 2034.

L’actionnaire est réputé n’avoir commis aucune faute s’il n’a pas omis de s’annoncer intentionnellement ou par négligence. C’est notamment le cas s’il n’a objectivement pas eu la possibilité de prendre connaissance des publications relatives à l’entrée en vigueur du nouveau droit ou s’il n’avait pas connaissance de sa qualité d’actionnaires car il a hérité des actions et qu’il n’a pas été informé de la succession avant l’échéance du délai.

L’indemnisation correspond à la valeur la plus basse entre la valeur réelle des actions au moment de leur conversion et au moment de la demande d’indemnisation. Aucune indemnisation ne sera envisageable si la société ne dispose pas des fonds propres librement disponibles nécessaires.

Sanctions en cas de violation des règles du droit des sociétés en matière de transparence

En vertu des articles 327a et 106, al.1 du code pénal, toute violation intentionnelle des obligations du droit des sociétés notamment en matière de tenue du registre des actions est passible d’une amende d’un montant maximum de CHF 10’000.-.

Le Code des obligations prévoit une nouvelle sanction pour les sociétés, en son article 731b, notamment dans les cas suivants :

  • Absence de tenue du registre des actions,
  • Détention d’actions au porteur sans bénéficier des exceptions.

Dans de tels cas, le tribunal est habilité à ordonner toutes les mesures nécessaires et accorde, en principe, un délai à la société pour procéder aux ajustements nécessaires pour être en conformité avec la loi.

A ce jour près de 60 000 sociétés suisses sont au bénéfice d’actions au porteur, dont peu peuvent se prévaloir d’une exception prévue par la loi. Un certain nombre d’opérations seront donc nécessaires de la part des sociétés et de leurs organes pour être en ligne avec les nouvelles dispositions en vigueur.

L’équipe juridique de la Fiduciaire Bonnefous & Cie se tient à votre disposition pour vous accompagner dans cette transition. Contactez-nous au 022 906 11 77 ou via notre formulaire de contact.

[1] Les dirigeants et associés de SARL ainsi que les membres de l’administration de sociétés coopératives sont également concernés par cette loi.