Le législateur suisse, au mois de juin 2018, a adopté deux nouvelles lois – LSFin & LEFin – encadrant l’exercice de certaines activités dans le domaine financier.

PREAMBULE

La LSFin (la Loi sur les Services Financiers) porte essentiellement sur la problématique de l’offre de services financiers et la distribution d’instruments financiers. Elle s’inspire de la réglementation européenne tout en à l’adaptant au contexte suisse. La LEFin (Loi sur les Etablissements Financiers) définit les conditions auxquelles les divers acteurs de ce domaine d’activité sont soumis pour l’exercice de leur activité.

Ces deux nouvelles lois entreront en vigueur au 1er janvier 2020.

Les ordonnances d’exécution font toujours l’objet d’une procédure de consultation. Elles devraient également entrer en vigueur au 1er janvier 2020.

Relevons que la principale nouveauté concerne les Trustees et les gestionnaires de fortune administrant des valeurs patrimoniales pour le compte de clients.

Le présent article a pour but de passer en revue les principales modalités prévues par la LSFin et la LEFin pour l’exercice de l’activité de gestion de fortune.

ACTIVITE DE GESTION DE FORTUNE

L’activité de gestion de fortune est définie par les lois et les ordonnances.

Les principaux critères sont les suivants :

  • Le gestionnaire exerce à titre de mandataire ;
  • Il a un pouvoir de disposition au nom et pour le compte du client ;
  • Il exerce cette activité à titre professionnel ;
  • Son pouvoir de disposition porte sur des valeurs patrimoniales définies comme suit :
            – Acquisition ou aliénation d’instruments financiers ;
            – Réception et transmission d’ordres portant sur des instruments financiers ;
            – Gestion d’instruments financiers ;
            – Emission de recommandations personnalisées concernant des opérations sur instruments financiers.

Par définition le gestionnaire de fortune gère des portefeuilles individuels. Il achète ou vend les valeurs mobilières pour des clients sur les comptes de ces derniers.

Il a l’obligation de déposer séparément pour chaque client les valeurs patrimoniales qui lui sont confiées auprès d’une banque ou d’une maison de titres au sens de la LEFin.

La gestion doit être effectuée sur la base d’une procuration écrite.

La forme juridique pour l’exercice d’une activité de gestionnaire de fortune peut-être celle d’une entreprise en raison individuelle, d’une société commerciale ou d’une société coopérative.

Pour que le gestionnaire de fortune soit considéré comme agissant à titre professionnel, les conditions suivantes doivent être respectées :

  • Produit brut global de plus CHF 50’000 par année ;
  • Etablissement de relations d’affaires avec plus de 20 contractants par année civil ;
  • Pouvoir de disposition de durée indéterminée sur des valeurs patrimoniales de tiers dont le montant dépasse CHF 5’000’000 à un moment donné ou ;
  • Volume de transaction total supérieur à CHF 2’000’000 par année civil.

AUTORISATION D’EXERCER

Les gestionnaires de fortune tels que définis ci-dessus sont dans l’obligation de demander une autorisation pour l’exercice de cette activité, auprès de la FINMA.

Pour les nouvelles activités, l’autorisation d’exercer est préalable à l’enregistrement de l’entité commerciale au Registre du Commerce.

Pour les gestionnaires de fortune qui exercent une activité préalablement à l’entrée en vigueur de la loi (1er janvier 2020), ils ont l’obligation de s’annoncer auprès de la FINMA dans les 6 mois, soit au 30 juin 2020. Ils ont un délai de trois ans à compter de l’entrée en vigueur pour demander une autorisation d’exercer.

Toutefois, ils doivent, dès l’entrée en vigueur de la loi, satisfaire aux exigences de celle-ci. Ils peuvent donc poursuivre leur activité jusqu’à ce que leur demande d’autorisation soit traitée par l’autorité. La seule condition pendant cette période, consistera dans le maintien de leur affiliation auprès d’un organisme d’autorégulation en matière de LBA.

CONDITIONS POUR L’EXERCICE DE L’ACTIVITE DE GESTIONNAIRE DE FORTUNE

1. Organisation

Le gestionnaire de fortune doit disposer d’une organisation adéquate de telle manière qu’il puisse être en mesure de remplir ses obligations légales. Cette organisation doit correspondre au risque et à la complexité des opérations exécutées. La notion d’organisation adéquate prévue par la loi consacre le principe de proportionnalité. En d’autres termes, l’organisation mise en place par le gestionnaire de fortune doit lui permettre de respecter les prescriptions légales concernant les marchés financiers.

Le système de contrôle interne de l’établissement doit être efficace. L’entreprise doit avoir défini dans une documentation écrite les principes organisationnels. Elle doit disposer de personnel qualifié jouissant des compétences requises dans son domaine d’activité. La FINMA peut exiger des gestionnaires de fortune de mettre en place un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle dont la majorité des membres ne font pas partie des responsables de la gestion. Ces conditions complémentaires peuvent être demandées si l’entreprise génère un chiffre d’affaires supérieur à 5 millions et que le genre d’activité le requière.

2. Dirigeant qualifié

Est considéré comme un dirigeant qualifié toute personne qui remplit les exigences en matière de formation et d’expérience professionnelle selon les critères suivants :

  • Expérience professionnelle de 5 ans dans la gestion de fortune pour des tiers ;
  • Formation en matière de gestion de fortune pour des tiers.

La direction d’un gestionnaire de fortune doit être composée de deux personnes qualifiées, au moins, sous réserve de l’apport de la preuve qu’une seule personne suffit à la poursuite de l’exploitation de l’entreprise.

3. Garantie d’une activité irréprochable

Les personnes chargées de l’administration de l’établissement financier doivent présenter toutes les garanties d’une activité irréprochable. Lesdites personnes doivent jouir d’une bonne réputation et disposer des qualifications professionnelles requises par leurs fonctions.

Cette prescription s’applique également aux détenteurs de participations qualifiées (au moins 10% du capital de l’établissement financier), qui doivent également jouir d’une bonne réputation et garantir que leur influence ne soit pas exercée au détriment d’une gestion saine et prudente de l’établissement.

4. Capital et fonds propres

Les normes légales prévoient également les conditions en matière de capital et de fonds propres. Le capital minimum d’un gestionnaire de fortune doit s’élever à CHF 100’000 et être entièrement libéré en espèces. Ledit capital doit être maintenu en permanence.

En ce qui concerne les fonds propres, ceux-ci doivent s’élever constamment au moins au quart des frais fixes des derniers comptes annuels jusqu’à concurrence de CHF 10’000’000.

Exemple : si l’ensemble des coûts de l’établissement financier (frais de personnel, charges d’exploitation, amortissements, charges dues aux corrections de valeur) s’élèvent à CHF 1’000’000, les fonds propres devront s’élever au minimum à CHF 250’000.

Sont compris dans les fonds propres le capital-actions, les réserves, le bénéfice reporté, le bénéfice de l’exercice après déduction de la part prévisible de bénéfices distribués ainsi que les réserves latentes.

5. Organe de médiation

Le gestionnaire de fortune doit être affilié à un organe de médiation le jour où il commence son activité. Ce nouvel organe a été institué directement par la LSFin. Il a pour but de régler les litiges entre le prestataire de services financiers et son client dans le cadre d’une procédure de médiation.

6. Organe de surveillance

Les gestionnaires de fortune sont soumis à une surveillance de la FINMA. Cette surveillance n’est pas exercée directement par la FINMA mais par un organisme de surveillance qui est au bénéfice d’une autorisation de la FINMA.

Si l’organisme de surveillance n’effectue pas lui-même l’audit prudentiel du gestionnaire de fortune, celui-ci sera délégué à une société d’audit disposant des agréments pour ce genre d’activité.

7. Lieu de la Direction effective

Pour que le gestionnaire de fortune puisse être agréé, il est impératif que la Direction effective de cet établissement financier soit en Suisse. Il est pris en considération le lieu de domicile des personnes chargées de la direction de cet établissement. Ce lieu de domicile doit leur permettre d’exercer une gestion effective des affaires.

8. Délégation de tâches

En ce qui concerne la délégation de tâches, celle-ci ne doit concerner que des activités qui ne font pas partie du domaine des tâches fondamentales incombant à la direction de l’établissement financier. Cette délégation de tâches ne doit pas porter atteinte à la cohérence de l’organisation.

Autrement dit, le gestionnaire de fortune doit disposer des ressources humaines et des connaissances techniques nécessaires pour assurer les divers choix, instructions, surveillance et pilotage en rapport avec la gestion du portefeuille des clients. Il en va de même si l’établissement financier ne dispose pas ou d’une manière restreinte du droit de donner des instructions aux clients et de le contrôler. Dans tous les cas, l’établissement financier doit rester responsable de l’exécution des obligations en matière de surveillance.

Tout accord de délégation doit faire l’objet d’un contrat écrit.

Relevons également que ces délégations de tâches sont soumises à examen lors de la demande d’agrément et font l’objet d’un contrôle lors des audits prudentiels subséquents.

CONCLUSION

Quand bien même les sociétés de gestion de fortune exerçant une activité à l’entrée en vigueur de la LSFin et de la LEFin, (1er janvier 2020) disposent d’un temps d’adaptation, il n’en demeure pas moins qu’elles auront tout intérêt à prendre le plus rapidement possible les dispositions nécessaires à la mise en place d’une organisation en adéquation avec les principales normes présentées ci-dessus.

Nos services juridique et d’audit sont à votre disposition pour vous assister dans l’ensemble de vos démarches relatives à la LSFin et la LEFin.

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